Quinto Día Online | “Arbitrajes Multimillonarios”
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“Arbitrajes Multimillonarios”
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15 agosto, 2013 | 7:12 pm
Las noticias que se reciben sobre los laudos que se preparan para resolver los arbitrajes multimillonarios que están actualmente pendientes son muy preocupantes. La condenatoria que haga cualquier tribunal arbitral poco responsable, declarando con lugar las demandas de las empresas trasnacionales contra los Estados afectados, es suficiente para ponerlos en quiebra o, al menos, afectar severamente su economía. Las razones que nos inducen a estar temerosos ante la situación planteada son las que nos permitimos expresar de inmediato.
Los árbitros designados por las empresas trasnacionales, así como aquellos cuyo nombramiento proviene del centro de arbitraje al cual se vinculan, van a recaer sobre miembros de estudios jurídicos especializados en Derecho Mercantil que, en una forma u otra, han estado bajo la dependencia de las empresas trasnacionales, bien porque han sido sus apoderados en juicio, o han evacuado consultas a su favor, e incluso, porque han planificado la estrategia que debían seguir frente a eventuales arbitrajes derivados de sus inversiones.
Uno de los problemas más graves es el uso que estos árbitros tienen del Derecho Mercantil Internacional; o de fórmulas del llamado Derecho Consuetudinario Internacional para calificar la conducta de los estados donde se realizan las inversiones. Aquí los textos expresos de los contratos de asociación quedan desplazados por unos criterios que son gravosos en extremo para los países que asumen medidas nacionalistas sobre los recursos naturales que, originariamente, habían entregado en concesión o mediante cualquier otra figura, a las empresas trasnacionales.
Otro de los elementos que afectan la situación de los países demandados en arbitraje es el régimen que se aplica en forma indiscutida para el cálculo de los intereses, los cuales son fijados en forma compuesta, en manera tal que llegan a aumentar sensiblemente el monto de las indemnizaciones.
Cuestión igualmente grave, es la de la fijación de la Tasa de Descuento, ya que la tendencia de las empresas demandantes es calcularlas, muy por debajo de su valor efectivo, con lo cual, es irrelevante deducir su monto de las indemnizaciones reclamadas.
De igual forma, la fecha a partir de la cual se calcula la indemnización, es otro de los puntos, que sirven para favorecer injustificadamente a las reclamaciones, quienes pretenden que el cómputo se determine desde el momento en que el país toma las primeras medidas destinadas supuestamente a expropiar las empresas, aún cuando éstas medidas no estén representadas en actos formales. Incluso, algunas de las demandantes han señalado que, las distintas fases que configuraron el proceso de nacionalización, representan una “conspiración del Estado” en contra de sus intereses, y pretenden por ello que se considere que, desde que se iniciaron las controversias entre la empresa y los entes públicos, surgió dicha confabulación en su contra, dando origen a los daños que se produjeron. Este es uno de los mayores peligros que tienen que enfrentar los Estados, por cuanto dada la mentalidad de los árbitros, a los cuales se alude en el presente informe, no tiene nada de extraño que desestimen el criterio de que es el Laudo el que determina la obligación de reparación, o al máximo el derecho a la misma surge desde el acto formal de nacionalización.
El elemento más preocupante para los países donde se efectúan las inversiones y que se encuentran sometidos a arbitraje internacional de inversión es indudablemente, la naturaleza de los árbitros. Solo excepcionalmente se designan árbitros que tienen una mentalidad realista capaz de reconocer los derechos de los Estados. La mayoría por el contrario, son personas con una inclinación pro-empresas, lo cual han demostrado fehacientemente a través de sus actuaciones en múltiples arbitrajes.